BitCoin

Desde que Facebook anunciara formalmente el pasado 19 de junio de 2019 el lanzamiento de su propia criptomenda “libra”, el mundo financiero y los propios Estados o Gobiernos de todo el mundo se encuentran desconcertados, y en pie de guerra, ante lo que podría ser un nuevo empuje hacia digitalización de los servicios financieros, y por tanto la desmaterialización, democratización y desmonetización de los mismos como veremos más adelante.

Que un gigante como Facebook sea capaz de introducirse en el sector financiero emitiendo su propia moneda electrónica supone un verdadero pulso de poder, no sólo al sector financiero si no a los propios Gobiernos o Estados que son las entidades que respaldan la emisión de las monedas corrientes en todo el mundo.

Sin embargo, analizando la tecnología utilizada por Facebook para la emisión de la moneda virtual, podemos concluir que no es similar a las criptomonedas existentes com Bitcoin (BTC, Ethereum (ETH), Bitcoin Cash (BTC) o Litecoin (LTC) entre otras, las cuales se encuentran descentralizadas y sin la existencia un respaldo económico, entidad o Gobierno que responda de la emisión de la misma, encontrando su valor como medio de pago, en función de la oferta y la demanda que se produzca por sus distintos usuarios a través de los distintos mercados de criptomonedas, los cuales han surgido paulatinamente desde el año en que apareció el Bitcoin (En el año 2009 se publicó el protocolo del Bitcoin por su autor Satoshi Nakamoto[).

Efectivamente, no nos encontramos con una moneda descentralizada, ya que “libra”, la moneda de Facebook, siempre se encontrará soportada o respaldada por activos financieros o monedas corrientes, que fueron entregadas en el momento inicial de adquisición o compra, de tal manera que cuando la misma sea de nuevo cambiada o convertida a moneda corriente deberá ser destruida o desechada por el sistema. Además, su valor será estable ya que se encontrará vinculado al de divisas históricamente estables como el dólar estadounidense, la libra esterlina, el euro, el franco suizo y el yen. De esta manera, Facebook se convertiría en una entidad financiera mundial o servicio financiero global que cambia moneda corriente por su criptomoneda libra, y que por tanto, será capaz de prestar servicios financieros a sus millones de clientes. Además, la ventaja de Facebook radica en que el mercado potencial que puede alcanzar es de millones de usuarios, los cuales alcanzarían los 1.500 millones en el caso de WhatsApp,1.300 Messenger y 1.000 en el caso de Instagram.

Este movimiento de Facebook supone, como hemos dicho anteriormente, un golpe casi definitivo hacia la digitalización de los servicios financieros. Actualmente, estamos experimentando un ritmo vertiginoso en la evolución de la tecnología en casi todos los sectores empresariales. Dicho cambio brusco en la evolución tecnológica es originado fundamentalmente por la convergencia de distintas tecnologías exponenciales, que consiguen multiplicarse por sí cada año. Un ejemplo claro lo tenemos con la capacidad de almacenamiento. En el año 2017 se ha empezado a hablar de “Exabytes” como unidad de medida de almacenamiento. En años anteriores se venían utilizando de forma habitual las unidades de medición de almacenamiento como el “Terabite” o el “Petabite”. Pero el cambio más revolucionario en la capacidad de almacenamiento ha sido la posibilidad de modificar genéticamente el ADN de las moléculas para almacenar lenguaje binario y por tanto información. La velocidad de conexión (fibra óptica y redes inalámbricas 5G) y la velocidad de Procesamiento o computación (invención del ordenador Cuántico) están también experimentando crecimientos exponenciales cada año, lo que provoca a su vez que determinadas tecnologías emergentes, empiecen a desarrollarse de forma imparable, produciendo una disrupción a nivel Global en los distintos sectores empresariales en las que irrumpen. En este sentido, están experimentando un gran crecimiento las Tecnologías emergentes como: Internet de las Cosas, la Impresión 3D, la Inteligencia Artificial, la Nanotecnología, los Drones, la Genética, el Bigdata, la Economía Colaborativa etc.. Esta irrupción imparable, en un mundo cada vez más globalizado, está provocando una disrupción de distintos sectores empresariales, ocasionando en muchos de ellos la tendencia hacia la Digitalización.

La Digitalización en el mundo empresarial, implica que la industria o sector afectado se vea desmaterializado, encontrándose su producto o servicio a disposición de todos los usuarios o ciudadanos, los cuales, podrán con distintos dispositivos acceder desde cualquier parte del planeta a dichos productos o servicios. Dicho acceso masivo al producto o servicio digitalizado produce por tanto su democratización, ya que cualquier  usuario o ciudadano con una conexión a Internet puede acceder a los mismos desde cualquier parte del planeta. Finalmente, dicha desmaterialización y democratización, tiende a la desmonetización o coste cero del producto o servicio. Los productos o servicios digitalizados tienden por tanto a buscar una reducción considerable en los costes, facilitando por tanto un acceso masivo a los mismos. Podemos comprobar ejemplos actuales de la digitalización en sectores como:

• Servicios de transporte. Actualmente la Empresa de taxis más grande del mundo no posee taxis (Uber)
• Hostelería:  el proveedor de hostelería más grande del mundo no posee inmuebles (Airbnb).
• Suministros: los almacenes más grandes del mundo no tienen inventario (Amazon)
• Telefonía: una de las Compañías telefónicas más grandes del mundo como Skype no tiene infraestructuras de telecomunicaciones,
• Audiovisual; el proveedor más grande del mundo de audiovisual no tiene salas de cine (Netflix)
• Software: los mayores vendedores de software como Googe y Apple no realizan tareas de programación.

La digitalización de los distintos sectores empresariales, está provocando un cambio disruptivo en los mismos, obligándoles a modificar su modelo de negocio y propiciar un cambio tecnológico en los mismos, para evitar su expulsión del mercado y por tanto la obsolescencia tecnológica.

Dentro de este efecto digitalizador y evolución tecnológica, las Monedas Virtuales y la tecnología Blockchain va adquiriendo cada vez más un mayor protagonismo en el sector financiero, propiciando sin lugar a dudas la evolución del mismo hacia la digitalización comentada.

Efectivamente la moneda virtual “bitcoin” creada en el año 2009, supone el inicio de la digitalización del mundo financiero, ya que los servicios financieros podrán desmaterializarse, democratizarse, y desmonetizarse o tender a una reducción considerables de sus costes. La creación del Bitcoin, supone la existencia de un medio de cambio descentralizado que no necesita del respaldo de un Gobierno o Banco Central, utilizando un sistema de prueba de trabajo para impedir el doble gasto, y alcanzar así el consenso entre todos los nodos que integran la red, lo que permite el intercambio digital sin la existencia de intermediarios.

Además, como hemos dicho anteriormente, al Bitcoin se han sumado distintas Monedas Virtuales, que poco a poco van adquiriendo su protagonismo en distintos sectores, aportando otras características diferentes del Bitcoin como por ejemplo Ethereum, Litecoin, Dash, Ripple, Monero, Zcash, etc. Las Monedas Virtuales se constituyen por tanto en representaciones digitales de valor que sirven como medio de intercambio digital entre usuarios.

Otro ejemplo claro de la digitalización del sector financiero, es la búsqueda de la democratización del crédito. A día de hoy, nos encontramos con proyectos o start-ups, que si bien se encuentran actualmente en un estado embrionario, su objetivo final es la concesión de préstamos descentralizados al particular. Estos ejemplos son:

• Rippio (ripiocredit.network)
• ETHlend (ethlend.io)
• Ethic Hub (ethichub.com)

Estos proyectos, los cuales han pasado por ICOs o pre ICOs (Intial Coin Ofering u Ofertas de Emisión de Criptomonedas), introducen en el sector financiero la democratización del préstamo, permitiendo al particular o usuario del sistema conceder créditos o préstamos a terceros, a través de la emisión de Tokens o Activos Virtuales, los cuales pueden circular en redes descentralizadas utilizando técnicas de la economía colaborativa, sin la necesidad de la existencia de una tercera parte de confianza depositaria de los créditos.

Igualmente, y con la aparición de las ICOs, se empiezan a crear modelos de negocio sustentados por el capital doméstico, que buscan replicar el servicio financiero, y por tanto la democratización del crédito a través del “crowdlending” o prestamos colaborativos lo cual supondría la democratización del Venture Capital.

Por tanto, podemos observar como el particular o usuario doméstico adquiere en el proceso de digitalización del mundo financiero mayor protagonismo convirtiéndose, en depositario de fondos (controlan a través de las claves privadas de sus monederos el movimiento de las monedas virtuales), en prestamistas, en remesadoras, o incluso en capital de inversión en el desarrollo de la economía digital. Inversión doméstica, que por otro lado ya no tiene límites en cuanto al producto o servicio a desarrollar, evitando posibles lobbies de la industria que antes impedían la inversión a determinados proyectos de startups que podían hacer peligrar su negocio, y que ahora al liberalizarse pueden llegar a desarrollar productos y servicios que cambien las reglas de juego de sectores industriales como el energético, el audiovisual, el publicitario etc.

Si a todo ello unimos la irrupción de “libra” la moneda de Facebook, podemos comprobar que el camino hacia la digitalización del mundo financiero, ya ha comenzado.

El GAFI  (Grupo de Acción Financiera Contra el Fraude) en su Informe de 2014 considera  que las monedas virtuales no tienen la condición de moneda de curso legal en cualquier jurisdicción. Sin embargo, al tratarse de un bien digital que utilizan los usuarios para transmitir valor, podríamos llegar a la conclusión de que se trata de dinero electrónico.

Para poder calificar a la moneda virtual como dinero electrónico debemos acudir a la Ley 21/2011 de 26 de junio de dinero electrónico, la cual lo define como:

«Todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico».

Sin embargo, ante la falta de aceptación por persona distinta del emisor no podríamos considerarlo como dinero electrónico, ya que se trata más bien de la emisión de un vale o cupón que permite ser canjeado por un producto o servicio prestado por el propio emisor del token. Igualmente, y en el caso de la monedas virtuales, ante la falta del respaldo de un crédito contra el emisor, debemos considerar que las mismas no son dinero electrónico por el simple hecho de que el emisor de dicho crédito no existe.

Si bien dichas características son aplicables a las Monedas Virtuales antes identificadas, las mismas no sería predicables de “libra” la moneda de Facebook, la cual sí se encuentra respalda por un crédito contra el emisor y sí sería aceptada por personas distintas del emisor. En este sentido y a diferencia de las Monedas Virtuales, libra nace regulada y por tanto, deberá cumplir con todas las previsiones legislativas establecidas por la normativa en la materia.

Por otro lado, a nivel internacional diversos organismos entienden y consideran que las Monedas Virtuales como el bitcoin no pueden ser considerados como, una moneda corriente, ni tampoco dinero electrónico o instrumentos financieros o de pago. Así por ejemplo el Banco Central Europeo, en su Informe de Febrero de 2015 relativo a la Monedas Virtuales, se ha pronunciado al respecto y establece que las monedas virtuales no se encuentran por el momento reguladas y que no pueden considerarse incluidas dentro del ámbito de aplicación de las Directivas de Servicios de Pagos y de Dinero Electrónico. En este sentido, su recomendación a las autoridades nacionales y europeas es, que utilicen los marcos legislativos actuales de regulación y supervisión para que sean aplicables a las monedas virtuales y que si no fuere posible procedan a su modificación y adaptación. 

En este sentido apuntado, y tras los atentados terroristas de París del 13 de noviembre de 2015, la Comisión Europea propuso el 2 de febrero de 2016 un Plan Estratégico para intensificar la lucha contra la financiación del terrorismo, en el que propone modificar la Directiva de Prevención de Blanqueo de Capitales, ampliando su ámbito de aplicación  para incluir las agencias o plataformas de cambio de monedas virtuales y los proveedores de monederos electrónicos o wallets (servicios de custodia de credenciales de acceso) sometiéndolos a supervisión con arreglo a la legislación sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo a nivel nacional. Además, considera favorable la aplicación de las normas sobre licencias y supervisión establecidas por la Directiva sobre servicios de pago, permitiendo y mejor control y comprensión del mercado

El posicionamiento europeo parece ir orientado hacia la consideración de las monedas virtuales, como un medio de cambio. Cuestión que por otro lado, sí que fue clarificada por Estados Unidos desde el año 2013 a través de la orientación de marzo de 2013 emitida por el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento de Estado Norteamericano estableciendo que tanto las agencias o plantaformas de cambio como quienes actúen como “acuñadores” de bitcoines, tienen la obligación de registrarse como empresas prestatarias de servicios monetarios y cumplir con la normativa de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ya que existe una transferencia de valor. 

Llegados a este punto nos limitaremos a considerar la moneda o activo virtual, a efectos legales, como un bien digital y que por tanto cabe preguntarse si la adquisición de bitcoines lleva aparejada un derecho de propiedad, o sólo de posesión. ¿Se es realmente dueño de una determinada cantidad de monedas o activos virtuales?. Deberíamos entender que sí, porque el usuario de la moneda o activo tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa, y dicho poder no necesita de intermediarios y tiene eficacia erga omnes (frente a terceros).

Sin embargo, no debe confundirse con el contrato de depósito irregular que se perfeccionaría con libra, la moneda de Facebook, puesto que, en éste caso sí que se está transmitiendo tanto la posesión como la propiedad a Facebook, a cambio de un derecho de crédito contra el mismo. Por tanto, a diferencia de libra, el usuario de la moneda virtual o activo virtual no necesita de verdaderos intermediarios (como por ejemplo un banco) para gozar o disponer de la cosa (art. 348 del Código Civil). Podemos por tanto confirmar que su tenedor adquiere un derecho real de propiedad sobre la moneda virtual o activo y no un derecho personal como sería la apertura de una cuenta corriente de depósito en un banco, o el cambio por la moneda electrónica libra de Facebook, en donde ésta última está obligada a facilitar el dinero cuando el cliente se lo solicite.

Por tanto las monedas o activos virtuales, a diferencia de libra, la moneda de Facebook, se constituyen como un bien digital sobre el que se adquiere un derecho real y, en consecuencia, puede ser objeto de multitud de negocios jurídicos, venta, compra, permuta, trueque, herencia, embargo, una aportación (no dineraria) de capital social a una sociedad etc. Además, no son consideradas como medios de pago o dinero electrónico y por tanto sometidos a las normativas existentes en la materia, quedando únicamente sometidas a la normativa de Prevención de Blanqueo de Capitales como hemos expuesto anteriormente.

El pasado 10 de enero finalizó el plazo concedido a los Estados Miembros para transponer la 5ª Directiva (UE) 2018/843 relativa al Blanqueo de Capitales, que supone una importante novedad, la inclusión dentro del ámbito de aplicación a las Plataformas de Cambio de monedas Virtuales y Proveedores de Monederos o Wallets de Monedas Virtuales, es decir, pasan a ser sujetos obligados de prevención de blanqueo de capitales.

¿Qué implica que sean sujetos obligados? Supone que deben cumplir con las obligaciones que marca la normativa en materia de blanqueo de capitales, es decir, deben cumplir con las obligaciones de identificación, de información, y de establecer medidas de control interno. Entre otras cuestiones, destaca la obligación de identificar a quienes realicen transacciones por más de 1.000 euros. Suiza, de forma similar a los países europeos, ha optado por incluir dichas obligaciones de identificación formal.

El 1 de enero de 2020 Suiza adoptó la Ley de Servicios Financieros y la Ley de Instituciones financieras, que obligan a la Autoridad de Supervisión del Mercado Financiero (FINMA) a aprobar disposiciones de implementación en materia financiera.

Así, a través de la Ordenanza contra el lavado de dinero (AMLO-FINMA) Suiza ha reducido los valores de umbral de identificación del cliente en las transacciones de cambio de criptomonedas de CHF 5.000 a CHF 1.000, aproximadamente 1.060 USD. FINMA llevará a cabo una consulta sobre el reglamento de seguimiento hasta el 9 de abril de 2020.

Con esta disposición, Suiza reconoce que existen mayores riesgos de blanqueo de capitales en las transacciones con criptomonedas, tal y como hacen constar en un Comunicado de Prensa publicado el 7 de febrero de 2020.

De esta manera, Suiza se une a la lista de países europeos que han regulado la actividad de los activos digitales, entre los que se encuentran Francia, Holanda y Alemania.

Por su parte, España continúa sin transponer la 5ª Directiva y, por tanto, sin regular la actividad de las Plataformas de Cambio de monedas Virtuales y Proveedores de Monederos o Wallets de Monedas Virtuales.

Ante la falta de cumplimiento de la transposición de la 5ª Directiva en el plazo establecido, la Comisión Europea ha abierto expediente a varios países, entre los que se encuentra España, instando a su urgente regulación “teniendo en cuenta la importancia de estas normas para el interés colectivo de la UE», según han informado las autoridades comunitarias.

Alina Nastasache
Consultor en Derecho TIC y Protección de Datos
alinastasache@dpotilaw.com

El pasado día 6 de Marzo a las 19:00h en el auditorio Telefónica Movistar de Gran Vía, Fernando María Ramos, ofreció una conferencia en el NWC10Lab en la que habló sobre posibilidad de regular en Europa las transacciones, compraventas, inversiones realizadas con tecnología Blockchain, así como la compra y venta de criptomonedas y las ICOS (Initial Coin Offering).

Podeis ver la conferencia completa en este video a partir del minuto 27.

Fernando Ramos, socio director de DPO & IT Law, intervino el pasado día 7 de marzo en la programa «Primera Hora» Javier García Mateo, hablado, acerca de la moneda BitCoin las criptomonedas.

Podemos oír su intervención a partir del minuto 39:00.

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Fernando Ramos, socio director de DPO & IT Law, intervino en la mañana de hoy en el programa «Hoy por hoy» de la cadena Ser, hablado acerca de la moneda BitCoin y de la normativa de Prevención de Blanqueo de Capitales.

Podemos oír su intervención a partir del minuto 45:20.

El próximo jueves 11 de mayo, DPO&IT Law viajará nuevamente a Bruselas para participar durante la jornada organizada por TRUSTeuaffairs en el Grupo de Trabajo sobre BlockChain y Monedas Virtuales perteneciente al Grupo de Expertos del Mercado de Sistemas de Pago de la Comisión Europea ( European Commission Payment Systems Market Expert Group – PSMEG).

El Grupo de trabajo se reunirá con Presidencia Maltesa del Consejo para discutir e introducir las modificaciones oportunas en la propuesta de la Quinta (5) Directiva de Blanqueo de Capitales relativas a las definiciones introducidas sobre las Monedas Virtuales y Proveedores de servicios, y también con el Responsable de la Comisión Europea del Grupo de Trabajo Fintech que se encuentra actualmente colaborando con el Parlamento Europeo en la construcción del observatorio Blockchain.

Fernando Mª Ramos, socio director de DPO & IT Law, impartió el paso jueves 9 de abril el seminario «Bitcoin y la Tecnología Blockchain” para alumnos de distintos grados del Instituto de Empresa University dentro de la asignatura opcional «Tecnologías disruptivas”.

DPO & It Law fué invitado a participar en la segunda reuníón del grupo de trabajo del Virtual Currencies Regulatory que pertenece al European Commission Payment Systems Market Expert Group (PSMEG), y en el que han asistido las autoridades Europeas que trabajan en la revisión de la 4ª directiva de Blanqueo de Capitales (Review of the 4th AML Directive – 5th AMLD).

Durante la jornada, organizada por TRUSTeuaffairs en Bruselas, hemos defendido los intereses del sector de las Monedas Virtuales.

DPO & IT Law participará como ponente experto en Bitcoin en «San Simón Blockchain Fórum«, el primer evento sobre blockchain enfocado en el sector legal.

En su ponencia «Bitcoin y criptodivisas: Parte Legal«, Fernando Ramos Suarez hablará sobre los aspectos legales, el estatus jurídico, la fiscalidad y la Prevención del Blanqueo de Capitales de la criptomoneda.

El evento, que se celebrará los días 1 y 2 de octubre, tendrá lugar en la isla de San Simón situada en el extremo interior de la ría de Vigo.

Puede consultar más información del evento en la dirección blockchainisland.es.

Isla de San Simón

El Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron el pasado 30 de mayo de 2018 la Directiva para reforzar las normas de la UE contra el Blanqueo de Capitales con el objetivo de combatir la financiación del terrorismo y aumentar la transparencia sobre la titularidad real de las sociedades y fondos fiduciarios.

Esta  Directiva es la primera iniciativa europea para llevar a la práctica el Plan de Acción de lucha contra la financiación del terrorismo de febrero de 2016, y en relación con la actividad del sector de las Monedas Virtuales podemos considerar que es la primera iniciativa legislativa Europea de regulación de dicho sector, siguiendo las recomendaciones Banco Central Europeo, que en su Informe de Febrero de 2015 relativo a la Monedas Virtuales  establecía que las Monedas Virtuales no se encontraban reguladas, y que las autoridades nacionales y europeas debían utilizar los marcos legislativos existentes de regulación y supervisión para que los mismos fueran aplicables a las Monedas Virtuales a través de su modificación y adaptación.

La Directiva (UE) 2018/843  por la que se modifica la Directiva de Prevención de Blanqueo de Capitales (EU) 2015/849 (4AMLD) incluye dentro de su ámbito de aplicación a las Agencias o Plataformas de cambio de Monedas Virtuales (Exchangers) sometiéndolas a supervisión con arreglo a la legislación sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo a nivel nacional. Dicha inclusión se realiza ampliando el ámbito de aplicación de la Directiva 4AMLD, evitando de esta manera la utilización indebida de las Monedas Virtuales para blanquear dinero y financiar el terrorismo. En este sentido, los Exchangers se verán sometidos a aplicar controles de diligencia debida con respecto al cliente a la hora de intercambiar Monedas Virtuales por moneda corriente, poniendo fin al anonimato asociado a dichos intercambios.

La inclusión de los Exchagers o Plataformas de Cambio de Monedas Virtuales dentro del ámbito de aplicación de la Cuarta Directiva de Blanqueo 4AMLD se realiza modificando o incluyendo los siguientes artículos:

• Se incluye dentro del artículo 2 de la Directiva relativo a las entidades obligadas los siguientes apartados:

• Se incluye dentro de las definiciones del artículo 3 el punto 18) relativo a las Monedas Virtuales, las cuales son definidas como: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos.

• En el artículo 47 relativo a la Supervisión establece que los Estados miembros garantizarán que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados.

Podemos por tanto concluir, que los Estados miembros estarán obligados a modificar sus respectivas normativas relativas al Blanqueo de Capitales para incluir a las Plataformas de Cambio de monedas Virtuales y Proveedores de Monederos o Wallets de Monedas Virtuales antes del 10 Enero de 2020 (art. 4 de la 5ª Directiva).

Será por tanto a partir de la transposición de la Directiva por los Estados miembros en sus respectivas legislaciones ( obligatorio antes del 10 de Enero de 2020), cuando los Exchangers Europeos quedarán sujetos a la normativa de Blanqueo de Capitales, siendo recomendable que para esas fechas todos los proveedores de servicios de cambio de monedas tengan una política de prevención de Blanqueo de Capitales que entre otras cuestiones incluya las siguientes políticas o procedimientos:

• Estudio y análisis del riesgo en la operaciones.
• Identificación formal del cliente y establecimiento de determinados umbrales económicos por operaciones o acumulación de operaciones en determinados plazos.
• Filtrado contra listados Europeos y Americanos de personas y entidades con sanciones financieras.
• Análisis del propósito o índole en la relación de negocios del cliente.
• Redacción de políticas de admisión de clientes.
• Seguimiento continuado de la relación de negocios
• Implantación de sistemas técnicos de Alertas en función de la tipología del cliente, interviniente y cuantía de las operaciones.
• Identificación de las operaciones susceptibles de Blanqueo.
• Establecimiento de canales de denuncia internos y procedimientos de comunicación ante el SEPBLAC.
• Redacción del correspondiente Manual de Prevención.
• Constitución de un órgano interno de control.
• Auditorías Externas anuales por expertos externos en PBC.
• Formación del personal.

Políticas a las que consideramos habría que añadir los propios controles tecnológicos y limitaciones propias del sector como:

• Registro y almacenamiento de las Direcciones IP/Fecha/hora de conexión de las transacciones, así como documentación de identificación de los clientes durante un periodo de al menos 5 años.
• Códigos de Doble autenticación del usuario a través de teléfonos móviles.
• Limitación de las conexiones encriptadas vía TOR o similares, así como aquellas realizadas a través de proxy.
• Exclusión de países, territorios o jurisdicciones de riesgo.
• Limitaciones en el número de operaciones (día, semana, mes, año)
• Monitorizaciones del comportamiento del usuario en la cadena o bloque del protocolo, en supuestos de sospecha o diligencias reforzadas de investigación.
• Auditorías e investigaciones sobre el origen de los fondos del usuario.
• Copia digitalizada o imagen del DNI o pasaporte por el anverso y reverso.
• Almacenamiento de las Direcciones Públicas de los Monederos a los que se transfirieron o desde los que se recibieron monedas virtuales.
• Video conferencia con el documento de identificación, en operaciones cuya contratación se realiza de forma no presencial o a distancia cuya cuantía económica sea superior a 1.000 euros.

Con esta iniciativa, queda por tanto despejada la duda sobre la aplicación de la normativa de Blanqueo de Capitales Europea a la actividad de los Exchangers, los cuales en su gran mayoría ya venían aplicándola de forma voluntaria en la medida en que su actividad incidía directamente en las operaciones diarias con las Entidades Financieras, bien por la necesidad de realizar transferencias bancarias a las cuentas de los clientes para el ingreso del pago en moneda corriente, bien por el pago de la compraventa con tarjetas de crédito, extracción de cajeros, procesadoras de pago etc.

Sin embargo, la Directiva nace incompleta,  ya que su ámbito de aplicación es necesario ampliarlo a cualquier proveedor de servicios de Activos Virtuales y no sólo de Monedas Virtuales, como bien apuntó la GAFI con la publicación el pasado 21 de junio de 2019 de la Guía para los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales , «Los activos virtuales y los servicios financieros relacionados tienen el potencial de estimular la innovación financiera y la eficiencia y mejorar la inclusión financiera, pero también crean nuevas oportunidades para que delincuentes y terroristas blanqueen sus ganancias o financien sus actividades ilícitas. Esta Guía ayudará a los países y a los proveedores de servicios de Activos Virtuales a comprender sus obligaciones de lucha contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo, y a aplicar eficazmente los requisitos del GAFI a medida que se aplican a este sector»

Es necesario por tanto por parte de los reguladores, ampliar el ámbito de aplicación de la 5ª Directiva e incluir a los activos virtuales, también llamados criptoactivos o tokens, los cuales actualmente pueden ser utilizados como medio de pago, inversión o transferencia de valor.

Quedaría no obstante lo anterior, despejar la duda sobre que tipo de obligación de  registro o licencia establecerán los Estados Miembros a la actividad del Exchanger, ya que si bien se establece como obligación sujetar la actividad de cambio a licencia o registro, no se establece por la propuesta si la misma deberá quedar sometida a la licencia de Medio de Pago o licencia de Cambio de divisas.

A este respecto, todo apuntaría a que aquellas actividades de los Exchangers que supongan una gestión o deposito de fondos bien de moneda corriente o moneda virtual debería quedar sujeta la licencia de medio de pago regulada en España por Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago a través del régimen de autorización establecido por Real Decreto 712/2010 de 28 de mayo sobre el régimen jurídico de los servicios de Pago, normativa que por otro lado deberá ser modificada y adaptada antes del 13 enero de 2018 a la vigente Directiva 2015/2366 de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago. Sin  embargo, entendemos que aquella actividad del Exchanger que únicamente suponga un cambio de moneda sin posibilidad de depósito de la misma o gestión de las claves o del monedero o Wallet, debería quedar sometida a la licencia de Establecimiento de cambio de moneda extranjera establecidas por el RD 2660/1998 de 14 de diciembre, cuyas obligaciones y requisitos consideramos que son mucho menores que los establecidos para los medios de pago.

La polémica está servida, ¿se equipará la actividad de los Exchangers Europeos a las normas y procedimientos exigidos a los Exchangers Americanos, o por el contrario se promoverá la actividad de las start-ups europeas permitiendo que las mismas inicien sus actividades sin incurrir en elevados costes económicos a la hora de solicitar las licencias para el inicio de la actividad?

Hasta el momento a diferencia de España, hay movimiento por parte de otros Estados Europeos en la regulación del Sector, como la Financial Conduct Authority (FCA) de Reino Unido quién comunicó el pasado viernes 10 de enero de 2020 que será la Autoridad Supervisora del Sector Cripto, o la Austrian Financial Market Authority (FMA) que también aseguró el pasado jueves 9 de enero de 2020 que será Autoridad Reguladora de las Monedas Virtuales. Otros países europeos como Francia van ya por delante  regulando el Sector Cripto a través de Autorité des Marchés Financiers (AMF), quién desde abril de 2019 ha regulado la actividad de los Proveedores de Servicios de Activos Digitales y publicado desde el 20 de diciembre las nuevas normas que les afectan. Otros países aunque todavía no han aprobado las normas si se han pronunciado como el caso de Holanda que ha establecido que las empresas que regulen servicios de cambio de monedas virtuales deberán registrarse en el Banco Central Holandés, o Alemania que a pesar de no haber transpuesto la directiva sí ha regulado y permitido al sector financiero comprar y vender monedas virtuales y somete a la obtención de la correspondiente autorización a los Proveedores de servicios de Activos Virtuales a través de la Federal Financial Supervisory Authority (BaFin). También está el caso de Finlandia que ha establecido unas obligaciones de Registro. Tras la reciente constitución del Gobierno Español, deberemos ser pacientes y esperar en España a la mencionada transposición de la 5ª Directiva 2015/849 a través de la modificación de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y la creación del correspondiente Registro para los proveedores de servicio de Monedas Virtuales y Cripto Activos o Activos Virtuales.

Fernando Mª Ramos Suárez
Socio Director DPO&itlaw, S.L.
Mail: fernandoramos@dpoitlaw.com
tt. @fernandoramosTI
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