El Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron el pasado 30 de mayo de 2018 la Directiva para reforzar las normas de la UE contra el Blanqueo de Capitales con el objetivo de combatir la financiación del terrorismo y aumentar la transparencia sobre la titularidad real de las sociedades y fondos fiduciarios.

Esta  Directiva es la primera iniciativa europea para llevar a la práctica el Plan de Acción de lucha contra la financiación del terrorismo de febrero de 2016, y en relación con la actividad del sector de las Monedas Virtuales podemos considerar que es la primera iniciativa legislativa Europea de regulación de dicho sector, siguiendo las recomendaciones Banco Central Europeo, que en su Informe de Febrero de 2015 relativo a la Monedas Virtuales  establecía que las Monedas Virtuales no se encontraban reguladas, y que las autoridades nacionales y europeas debían utilizar los marcos legislativos existentes de regulación y supervisión para que los mismos fueran aplicables a las Monedas Virtuales a través de su modificación y adaptación.

La Directiva (UE) 2018/843  por la que se modifica la Directiva de Prevención de Blanqueo de Capitales (EU) 2015/849 (4AMLD) incluye dentro de su ámbito de aplicación a las Agencias o Plataformas de cambio de Monedas Virtuales (Exchangers) sometiéndolas a supervisión con arreglo a la legislación sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo a nivel nacional. Dicha inclusión se realiza ampliando el ámbito de aplicación de la Directiva 4AMLD, evitando de esta manera la utilización indebida de las Monedas Virtuales para blanquear dinero y financiar el terrorismo. En este sentido, los Exchangers se verán sometidos a aplicar controles de diligencia debida con respecto al cliente a la hora de intercambiar Monedas Virtuales por moneda corriente, poniendo fin al anonimato asociado a dichos intercambios.

La inclusión de los Exchagers o Plataformas de Cambio de Monedas Virtuales dentro del ámbito de aplicación de la Cuarta Directiva de Blanqueo 4AMLD se realiza modificando o incluyendo los siguientes artículos:

• Se incluye dentro del artículo 2 de la Directiva relativo a las entidades obligadas los siguientes apartados:

• Se incluye dentro de las definiciones del artículo 3 el punto 18) relativo a las Monedas Virtuales, las cuales son definidas como: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos.

• En el artículo 47 relativo a la Supervisión establece que los Estados miembros garantizarán que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados.

Podemos por tanto concluir, que los Estados miembros estarán obligados a modificar sus respectivas normativas relativas al Blanqueo de Capitales para incluir a las Plataformas de Cambio de monedas Virtuales y Proveedores de Monederos o Wallets de Monedas Virtuales antes del 10 Enero de 2020 (art. 4 de la 5ª Directiva).

Será por tanto a partir de la transposición de la Directiva por los Estados miembros en sus respectivas legislaciones ( obligatorio antes del 10 de Enero de 2020), cuando los Exchangers Europeos quedarán sujetos a la normativa de Blanqueo de Capitales, siendo recomendable que para esas fechas todos los proveedores de servicios de cambio de monedas tengan una política de prevención de Blanqueo de Capitales que entre otras cuestiones incluya las siguientes políticas o procedimientos:

• Estudio y análisis del riesgo en la operaciones.
• Identificación formal del cliente y establecimiento de determinados umbrales económicos por operaciones o acumulación de operaciones en determinados plazos.
• Filtrado contra listados Europeos y Americanos de personas y entidades con sanciones financieras.
• Análisis del propósito o índole en la relación de negocios del cliente.
• Redacción de políticas de admisión de clientes.
• Seguimiento continuado de la relación de negocios
• Implantación de sistemas técnicos de Alertas en función de la tipología del cliente, interviniente y cuantía de las operaciones.
• Identificación de las operaciones susceptibles de Blanqueo.
• Establecimiento de canales de denuncia internos y procedimientos de comunicación ante el SEPBLAC.
• Redacción del correspondiente Manual de Prevención.
• Constitución de un órgano interno de control.
• Auditorías Externas anuales por expertos externos en PBC.
• Formación del personal.

Políticas a las que consideramos habría que añadir los propios controles tecnológicos y limitaciones propias del sector como:

• Registro y almacenamiento de las Direcciones IP/Fecha/hora de conexión de las transacciones, así como documentación de identificación de los clientes durante un periodo de al menos 5 años.
• Códigos de Doble autenticación del usuario a través de teléfonos móviles.
• Limitación de las conexiones encriptadas vía TOR o similares, así como aquellas realizadas a través de proxy.
• Exclusión de países, territorios o jurisdicciones de riesgo.
• Limitaciones en el número de operaciones (día, semana, mes, año)
• Monitorizaciones del comportamiento del usuario en la cadena o bloque del protocolo, en supuestos de sospecha o diligencias reforzadas de investigación.
• Auditorías e investigaciones sobre el origen de los fondos del usuario.
• Copia digitalizada o imagen del DNI o pasaporte por el anverso y reverso.
• Almacenamiento de las Direcciones Públicas de los Monederos a los que se transfirieron o desde los que se recibieron monedas virtuales.
• Video conferencia con el documento de identificación, en operaciones cuya contratación se realiza de forma no presencial o a distancia cuya cuantía económica sea superior a 1.000 euros.

Con esta iniciativa, queda por tanto despejada la duda sobre la aplicación de la normativa de Blanqueo de Capitales Europea a la actividad de los Exchangers, los cuales en su gran mayoría ya venían aplicándola de forma voluntaria en la medida en que su actividad incidía directamente en las operaciones diarias con las Entidades Financieras, bien por la necesidad de realizar transferencias bancarias a las cuentas de los clientes para el ingreso del pago en moneda corriente, bien por el pago de la compraventa con tarjetas de crédito, extracción de cajeros, procesadoras de pago etc.

Sin embargo, la Directiva nace incompleta,  ya que su ámbito de aplicación es necesario ampliarlo a cualquier proveedor de servicios de Activos Virtuales y no sólo de Monedas Virtuales, como bien apuntó la GAFI con la publicación el pasado 21 de junio de 2019 de la Guía para los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales , «Los activos virtuales y los servicios financieros relacionados tienen el potencial de estimular la innovación financiera y la eficiencia y mejorar la inclusión financiera, pero también crean nuevas oportunidades para que delincuentes y terroristas blanqueen sus ganancias o financien sus actividades ilícitas. Esta Guía ayudará a los países y a los proveedores de servicios de Activos Virtuales a comprender sus obligaciones de lucha contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo, y a aplicar eficazmente los requisitos del GAFI a medida que se aplican a este sector»

Es necesario por tanto por parte de los reguladores, ampliar el ámbito de aplicación de la 5ª Directiva e incluir a los activos virtuales, también llamados criptoactivos o tokens, los cuales actualmente pueden ser utilizados como medio de pago, inversión o transferencia de valor.

Quedaría no obstante lo anterior, despejar la duda sobre que tipo de obligación de  registro o licencia establecerán los Estados Miembros a la actividad del Exchanger, ya que si bien se establece como obligación sujetar la actividad de cambio a licencia o registro, no se establece por la propuesta si la misma deberá quedar sometida a la licencia de Medio de Pago o licencia de Cambio de divisas.

A este respecto, todo apuntaría a que aquellas actividades de los Exchangers que supongan una gestión o deposito de fondos bien de moneda corriente o moneda virtual debería quedar sujeta la licencia de medio de pago regulada en España por Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago a través del régimen de autorización establecido por Real Decreto 712/2010 de 28 de mayo sobre el régimen jurídico de los servicios de Pago, normativa que por otro lado deberá ser modificada y adaptada antes del 13 enero de 2018 a la vigente Directiva 2015/2366 de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago. Sin  embargo, entendemos que aquella actividad del Exchanger que únicamente suponga un cambio de moneda sin posibilidad de depósito de la misma o gestión de las claves o del monedero o Wallet, debería quedar sometida a la licencia de Establecimiento de cambio de moneda extranjera establecidas por el RD 2660/1998 de 14 de diciembre, cuyas obligaciones y requisitos consideramos que son mucho menores que los establecidos para los medios de pago.

La polémica está servida, ¿se equipará la actividad de los Exchangers Europeos a las normas y procedimientos exigidos a los Exchangers Americanos, o por el contrario se promoverá la actividad de las start-ups europeas permitiendo que las mismas inicien sus actividades sin incurrir en elevados costes económicos a la hora de solicitar las licencias para el inicio de la actividad?

Hasta el momento a diferencia de España, hay movimiento por parte de otros Estados Europeos en la regulación del Sector, como la Financial Conduct Authority (FCA) de Reino Unido quién comunicó el pasado viernes 10 de enero de 2020 que será la Autoridad Supervisora del Sector Cripto, o la Austrian Financial Market Authority (FMA) que también aseguró el pasado jueves 9 de enero de 2020 que será Autoridad Reguladora de las Monedas Virtuales. Otros países europeos como Francia van ya por delante  regulando el Sector Cripto a través de Autorité des Marchés Financiers (AMF), quién desde abril de 2019 ha regulado la actividad de los Proveedores de Servicios de Activos Digitales y publicado desde el 20 de diciembre las nuevas normas que les afectan. Otros países aunque todavía no han aprobado las normas si se han pronunciado como el caso de Holanda que ha establecido que las empresas que regulen servicios de cambio de monedas virtuales deberán registrarse en el Banco Central Holandés, o Alemania que a pesar de no haber transpuesto la directiva sí ha regulado y permitido al sector financiero comprar y vender monedas virtuales y somete a la obtención de la correspondiente autorización a los Proveedores de servicios de Activos Virtuales a través de la Federal Financial Supervisory Authority (BaFin). También está el caso de Finlandia que ha establecido unas obligaciones de Registro. Tras la reciente constitución del Gobierno Español, deberemos ser pacientes y esperar en España a la mencionada transposición de la 5ª Directiva 2015/849 a través de la modificación de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y la creación del correspondiente Registro para los proveedores de servicio de Monedas Virtuales y Cripto Activos o Activos Virtuales.

Fernando Mª Ramos Suárez
Socio Director DPO&itlaw, S.L.
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