22
Sep

El Tribunal Supremo declara abusiva la cláusula en el contrato de Trabajo por el que se obliga al trabajador a facilitar el número de móvil o correo electrónico a efectos de comunicaciones o notificaciones entre las partes

La Cláusula en concreto introducida era la siguiente:

«ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente y a la mayor brevedad posible».

Según la Ley Orgánica de Protección de datos y en concreto según  el art. 6.2 de la LOPD se establece que los datos de los trabajadores no necesitan consentimiento siempre y cuando se refieran al contrato y sean necesarios para si mantenimiento

Artículo 6. Consentimiento del afectado.

  1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.
  2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; ………

De forma similar a como podría ocurrir con la imagen, o con el tratamiento de sus datos para el envío de comunicaciones comerciales de terceros, el dato del móvil o del correo electrónico personal, no son datos necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo, por tanto requerirán del consentimiento previo del trabajador.

Incluir dicho consentimiento en el contrato de trabajo implica a juicio del Tribunal Supremo un abuso ya que el trabajador es la parte más débil del contrato y que, al ser incluida por la empresa en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo, puede entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario. Por ello dictamina que la cláusula es nula, por atentar contra un derecho fundamental, y «debe excluirse de los contratos de trabajo».

18
Sep

La prevención del blanqueo de capitales y el Bitcoin

¿podrá ser la figura del Minero un billete de lotería premiado en el cumplimiento de las diligencias debidas de identificación que nos marca la normativa de prevención de Blanqueo de Capitales?

¿cómo se puede verificar por los sujetos obligados en Blanqueo la tenencia de Bitcoins comprados en enero de 2013 a 30 €?

La compra de un café con Bitcoins ¿supone un incremento patrimonial susceptible de declaración ante la Agencia Tributaria en el IRPF?

¿Los intermediarios en la compraventa de Bitcoins deberán aplicar el  iva en la prestación de servicio o comisión?

¿Puedo enviar a un país extranjero Bitcoins por valor superior a 10.000 euros sin realizar una declaración complementaria en Hacienda?

Estas cuestiones jurídicas y muchas otras más son las que empiezan a surgir con el uso generalizado del Bitcoin y su aplicación práctica a las actividades o servicios financieros que ya se encontraban regulados, y que por la propia naturaleza del Bitcoin están encontrando un vacío legal que permite por el momento el uso del mismo sin la supervisión gubernamental o Estatal.

Antes de poder analizar la necesidad o no de la regulación o supervisión del Bitcoin, es necesario conocer la naturaleza jurídica del Bitcoin o la monedas digitales.

NATURALEZA JURÍDICA

Como todos sabemos, el BITCOIN es una criptomoneda o moneda digital descentralizada concebida en 2009 por Satoshi Nakamoto. Las transacciones en Bitcoin se realizan de forma directa, sin la necesidad de un intermediario, encontrándose por tanto descentralizadas, al contrario que la mayoría de las monedas corrientes que se encuentran respaldadas por un Estado o Gobierno. El Bitcoin por tanto, no depende de la confianza en ningún emisor central, sino que utiliza un sistema descentralizado de verificación, certificación y registro de las operaciones o transacciones público, para impedir el doble gasto y alcanzar el consenso entre todos los nodos que integran la red.

Se trata por tanto de una moneda digital de código abierto que permite la transferencia de valor de persona a persona, constituyéndose en un sistema de pago digital descentralizado que no necesita de intermediarios.  Todo ello se consigue a través de la distribución de los registros de las transacciones a través de Redes Peer 2 Peer (P2P). Cada transacción queda registrada en una base de datos digital pública distribuida que se denomina “la cadena de Bloques”, de tal manera que cada nueva transacción de Bitcoins debe ser verificada, certificada y registrada en dicha bases de datos pública para garantizarse que los mismos Bitcoins no hayan sido gastados previamente, eliminando así el problema del doble gasto, al que se ven sometidas las monedas digitales. De esta forma la Red Global Peer2Peer del Bitcoin reemplaza al intermediario permitiéndose realizar transacciones de Bitcoins entre usuarios interconectados. Además hay que tener en cuenta que el valor del Bitcoin no está basado en el precio del oro o del dólar, sino el valor que los usuarios del mismo le quieran asignar en función de la oferta y la demanda. Por tanto, el valor del Bitcoin se determina en un mercado abierto integrado por las distintas empresas que se dedican a la compra-venta e intercambio de Bitcoins (exchangers o agencias de cambio), trabajando de forma similar a como lo hacen las empresas dedicadas al cambio de divisas.

Por otro lado, y conforme al informe de Monedas Virtuales del GAFI de junio de 2014, se considera moneda virtual aquella que tiene una representación digital de valor que puede ser utilizada como medio de comercio y que funciona como un medio de intercambio digital, con unidad de cuenta y depósito o reserva de valor, pero que no tiene la condición de moneda de curso legal en cualquier jurisdicción.

Así mismo tomando como base el conocido artículo publicado por Pablo Fernández Burgueño (galardonado con el Premio al Mejor Post Jurídico de 2013, otorgado por ‘Derecho en Red’)  podemos definir el BITCOIN como:

 “ un bien patrimonial, privado, incorporal, digital, en forma de unidad de cuenta, creado mediante un sistema informático y utilizado como medida común de valor por acuerdo de los usuarios del sistema”.

Se trata por tanto de bienes muebles, fungibles, de naturaleza privada (conforme el art. 335, 337 y 345 del Código Civil), esencialmente divisibles, irrepetibles y por tanto no susceptibles de copia.

  1. Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”.
  2. “Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás.” El Bitcoin como el dinero se gasta o desaparece para su poseedor con el primer uso, aunque pueda mantener su existencia física.
  3. Son bienes de propiedad privada, además de los patrimoniales del Estado, de la Provincia y del Municipio, los pertenecientes a particulares individual o colectivamente.

Por otro lado según Javier González Granado (Notario) el Bitcoin podría entrar en la categoría conceptual de LETS (Local Exchange Trading Systems), considerados en el mundo anglosajón como una categoría de bienes patrimoniales que son tomados como medida común de valor en sistemas de intercambio económico, cooperativos y descentralizados, ajenos al dinero fiduciario estatal, y basados en la confianza de los usuarios.

APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE BLANQUEO DE CAPITALES

Partiendo de éstas definiciones y analizando la ley 10/2010 podríamos argumentar que la compraventa de bitcoins podrían encontrarse comprendidas como una actividad de pago o de dinero electrónico, y que por tanto podrían ser susceptibles de encontrarse comprendidas en el tipo de sujetos obligados del artículo 2 de la Ley 10/2010 de PBC:

  • 2.1 h) de la LPBC “Las entidades de pago y entidades de dinero electrónico”.

Sin embargo, para poder calificar a la moneda virtual como dinero electrónico debemos acudir a la Ley 21/2011 de 26 de junio de dinero electrónico, la cual lo define como:

todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.”

Ante la falta en el Bitcoin del respaldo de un crédito contra el emisor, debemos considerar que el Bbitcoin no es dinero electrónico por la sencilla razón de que ese emisor no existe.

Adicionalmente existen diversos organismos internacionales y europeos que entienden y consideran que las monedas virtuales como bitcoin no pueden ser considerados como, una moneda corriente, ni tampoco dinero electrónico o instrumentos financieros o de pago. Entre dichas entidades se encuentran:

No obstante lo anterior, si bien la moneda virtual bitcoin, no puede ser considerada como una moneda legal o un instrumento financiero de pago, sí puede ser definida como un bien inmaterial electrónico con unidad de cuenta que pueda ser utilizado en transacciones de todo tipo como medio de pago al portador y por tanto podría quedar encuadrada dicha actividad en el siguiente art. 2 de la de la Ley 10/2010 de PBC:

  • 2.1 w) “ las personas que comercien profesionalmente con bienes en los términos establecidos en el art 38, es decir respecto de las transacciones en que los cobros o pagos se efectúen con los medios de pago a que se refiere el artículo 34.2 de esta Ley y por importe superior a 15.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Según el art.34.2 podría encuadrarse en la letra c) “Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador”.

Dado que la moneda digital bitcoin, se utiliza como un medio electrónico de pago al portador, podríamos entender que sería de aplicación la Ley 10/2010 de PBC a través del art. 2 w). Sin embargo en la consulta parlamentaria 184/47663 realizada al Gobierno Español el pasado 3 de marzo de 2014 no se aclara sobre si Bitcoin debe considerarse un medio de pago al portador, pues deja abierta la respuesta estableciendo lo siguiente:  «en el caso de que las autoridades monetarias y financieras consideren que el Bitcoin es un medio electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador, le resultarían de aplicación las limitaciones a los pagos en efectivo«

A este respecto, si bien todavía no existe un pronunciamiento de la Unión Europea (aunque está siendo objeto de estudio por la Comisión Europea), el Banco Central Europeo en su reciente informe de Febrero de 2015, sí se ha pronunciado y establece en dicho informe que las monedas virtuales no se encuentran por el momento reguladas y que no pueden considerarse incluidas dentro del ámbito de aplicación de las Directivas de Servicios de Pagos y de Dinero Electrónico. En este sentido, su recomendación a las autoridades nacionales y europeas es, que utilicen los marcos legislativos actuales de regulación y supervisión para que sean aplicables a las monedas virtuales y que si no fuere posible procedan a su modificación y adaptación.

VACÍO LEGAL

Nos encontramos, por tanto, con un vacío legal en cuanto al ámbito de aplicación de la actual normativa española y europea, siendo necesario un posicionamiento europeo o nacional que clarifique si nos encontramos ante un medio de pago, al portador o no. Cuestión que por otro lado, sí que fue clarificada por Estados Unidos desde el año 2013 a través de la Orientación de marzo de 2013 emitida por el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento de Estado Norteamericano estableciendo que, tanto las casas de cambio que efectúen operaciones de compra/venta de las divisas virtuales por dinero de curso legal como quienes actúen como “acuñadores” de bitcoins, tienen la obligación de registrarse como empresas prestatarias de servicios monetarios y cumplir con la normativa de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ya que existe una transferencia de valor. No obstante, clarifica que los usuarios que empleen bitcoins exclusivamente como un medio de pago de bienes o servicios no se verán afectados por esta medida.

Por todo lo anteriormente apuntado, aún no es posible afirmar, que tanto en la Unión Europea como en España la actividad relacionada con la compraventa del bitcoins puede ser considerada como dinero electrónico ni como un medio de pago al portador, y por tanto que se encuentre sujeta a la Ley 10/2010.

No obstante lo anterior, y pesar de que la actividad de compraventa de bitcoins no está sujeta a la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales, sí existe por parte de las Entidades Financieras un necesario cumplimiento de la Normativa de Blanqueo de Capitales, y en la medida en que la actividad de Intercambio o compraventa de bitoins incida en su operativa financiera (transferencias bancarias para el ingreso del pago en Euros, pago con tarjetas, extracción de euros en cajeros etc…), dichos operadores o empresas que realicen actividades de Compraventa e intercambio de bitcoins deberán cumplir con la Ley 10/2010 y su normativa de desarrollo.

CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO

Podemos concluir por tanto, que el cumplimiento en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales constituye un elemento fundamental por todos aquellos operadores que pretendan realizar compraventas o intercambios de monedas digitales o bitcoins, siendo necesario establecer una política de prevención de Blanqueo de Capitales que entre otros incluya los siguientes políticas o procedimientos:

  • Estudio y análisis del riesgo en la operaciones.
  • Identificación formal del cliente y establecimiento de determinados umbrales económicos por operaciones o acumulación de operaciones en determinados plazos.
  • Filtrado contra listados Europeos y Americanos de personas y entidades con sanciones financieras.
  • Análisis del propósito o índole en la relación de negocios del cliente.
  • Redacción de políticas de admisión de clientes.
  • Seguimiento continuado de la relación de negocios
  • Implantación de sistemas técnicos de Alertas en función de la tipología del cliente, interviniente y cuantía de las operaciones.
  • Identificación de las operaciones susceptibles de Blanqueo.
  • Establecimiento de canales de denuncia internos y procedimientos de comunicación ante el SEPBLAC.
  • Redacción del correspondiente Manual de Prevención.
  • Constitución de un órgano interno de control.
  • Auditorías Externas anuales por expertos externos en PBC.
  • Formación del personal.

Políticas a las que habría que añadir los propios controles tecnológicos y limitaciones en las operaciones como:

  • Registro y almacenamiento de las Direcciones IP/Fecha/hora de conexión.
  • Códigos de Doble autenticación del usuario a través de teléfonos móviles.
  • Limitación de las conexiones encriptadas vía TOR o similares, así como aquellas realizadas a través de proxy.
  • Exclusión de países, territorios o jurisdicciones de riesgo.
  • Limitaciones en el número de operaciones (día, semana, mes, año)
  • Monitorizaciones del comportamiento del usuario en la cadena o bloque del protocolo, en supuestos de sospecha o diligencias reforzadas de investigación.
  • Auditorías e investigaciones sobre el origen de los fondos del usuario.
  • Copia o foto del DNI con autenticación on-line, incluyendo la video llamada en supuestos de diligencias reforzadas de investigación.

CONCLUSIÓN

Sin embargo, el desconocimiento del Protocolo bitcoin, y en concreto la moneda digital bitcoin, está produciendo unos efectos adversos en su desarrollo e implantación en España y en la Unión Europea, produciendo un rechazo sistemático por los departamentos de Compliance de las entidades financieras, lo que produce sin lugar a dudas un retraso en su implantación y desarrollo.

Si a ello, le unimos las noticias sobre el uso por redes criminales, como la red SILK ROAD que operaba con bitcoins para el pago de bienes y servicios ilícitos como trafico de drogas y armas, o la quiebra del mayor operador para la compraventa de bitcoins Mt.Gox, o el desplome de su valor pasando en noviembre de 2013 de costar 1.000 euros a 300 en septiembre de 2014, no produce más que desconfianza en el mercado o la imagen de una tecnología de alto riesgo susceptible de ser utilizada para cometer Blanqueo de Capitales.

Por el contrario podemos decir que nos encontramos con una tecnología que por primera vez en la historia podría llegar a ser capaz de rastrear o identificar cuando y donde se han producido los intercambios, ya que como hemos dicho anteriormente toda operación de intercambio de bitcoins necesariamente queda registrada y certificada en la cadena de bloques o registro público. Es por tanto posible  rastrear y analizar en materia de Prevención de Blanqueo de capitales el origen de los fondos tanto por las Autoridades competentes como por los sujetos obligados, cuestión que a día de hoy sería impensable con el dinero en efectivo, y no por ello se ha considerado prohibir el uso del dinero en efectivo a toda la Sociedad.

Si a ello le unimos las distintas posibilidades existentes hoy en día para la identificación o limitación en la realización de operaciones por parte de los operadores de compraventa de bitcoins, podemos decir que nos encontramos con una tecnología que bien aplicada puede perfectamente cumplir con las obligaciones de prevención en materia de Blanqueo de Capitales, y brindar así a sus usuarios legítimos todos sus beneficios.

Nos encontramos por tanto con el mayor libro de contabilidad universal, que sirve como medio de pago, en el que no es necesario confiar en una empresa, banco o gobierno, y que cumple con los cinco atributos del dinero o del oro; Escaso (nunca habrá mas de 21 millones de bitcoins), divisible (un bitcoin se puede dividir hasta un millón de veces), transportable (permite realizar transacciones con cualquier persona en el mundo en tiempo real y de forma gratuita), duradero, reconocible y fungible.

Efectivamente las operaciones con bitcoins aportan al mercado muchos beneficios, ya que al no haber intermediario, las transacciones con bitcoins son menos costosas y más rápidas que en las redes tradicionales de pagos. Permite realizar grandes operaciones o incluso micropagos, puede reducir el coste a los pequeños comerciantes, o el costo de las remesas transnacionales, mejorar el acceso al capital en el tercer mundo, y proteger a las personas contra los controles de capital y la censura. Si embargo, su naturaleza descentralizada mal que nos pese, da oportunidades para su uso delictivo e ilegal, de ahí que el desafío por parte de la Sociedad sea desarrollar procesos que mitiguen su uso delictivo y permita desplegar todos los beneficios que tanto el protocolo de comunicación como la propia criptomoneda o moneda digital atesora para los usuarios legítimos.

Data Privacy Outsourcing & Information Technology Law, S.L.
Fernando Mª Ramos Suárez
Socio Director

3
Sep

Se aprueba por el pleno del Senado la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Las principales novedades introducidas la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LECri- son las relativas a la introducción de nuevas medidas de investigación tecnológicas que permitan adecuar la labor de investigación de los Jueces y Policía Judicial a las nuevas tecnologías de la Información y Comunicación.

Además se intenta limitar los plazos para la instrucción de determinadas medidas de investigación evitando procesos de instrucción interminables, se transpone la Directiva 2013/48/UE sobre el derecho a la asistencia letrada y se sustituye la palabra “imputado” por las palabras “investigado y encausado”.

Respecto a ésta última novedad, consideramos que dicha sustitución del vocablo “imputado” es un acierto, ya que en determinadas ocasiones “imputado” parece conllevar implícitamente la comisión del delito, cuando en realidad se está aludiendo a la persona sobre la que tan sólo recaen meras sospechas de la comisión del delito y es por ello por lo que resulta investigado. De ahí que el término investigado haga referencia a la persona sometida a investigación y el término encausado haga referencia a la persona que tras la investigación del juez ha sido imputada formalmente en la comisión de un hecho delictivo concreto que deberá resolverse el Juicio Oral.

No obstante, el grueso de la reforma viene a modernizar la justicia permitiendo la entrada de las Tecnologías de la Información y Comunicación en la investigación judicial. Así en la Reforma se abordan medidas de investigación como:

  • La apertura de la correspondencia, privada, postal y telegráfica.
  • La posibilidad de intervenir y registrar las comunicaciones realizadas a través del teléfono o cualquier medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual.
  • La incorporación al proceso de los datos obrantes en archivos automatizados de prestadores de servicios de comunicación.
  • El acceso por los agentes de policía al IMSI, IMEI dirección IP y otros elementos de identificación de una determinada tarjeta o terminal.
  • La captación y grabación de comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos.
  • La captación de imágenes en lugares o espacios públicos.
  • La utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización.
  • El registro de dispositivos informáticos de almacenamiento masivo.
  • El registro remoto de equipos informáticos.
  • El agente encubierto

Algunas de estas medidas de investigación están causando mucho revuelo entre activistas y organizaciones como la Plataforma en defensa de la libertad de información, los cuales consideran que es una ley genérica que puede dar lugar a medidas desproporcionadas por parte del gobierno.

Sin embargo, si bien es cierto que en determinados casos la media tecnológica pudiera llegar a ser desproporcionada, no es menos cierto que la mayoría de la medidas vienen a modernizar la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la actividad investigadora de los jueces y la policía.

La ley de Enjuiciamiento Civil fue promulgada en el siglo XIX y suplía su inoperancia en la actual Sociedad de la Información y Comunicación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional, por tanto es un acierto por parte del legislador modernizar la investigación criminal y otorgar mejores herramientas de investigación a los jueces y tribunales.

Con su aprobación las actuaciones y herramientas tecnológicas utilizadas por los criminales para encubrir la comisión de delitos podrán ser investigadas por jueces y tribunales con mayor precisión y eficacia garantizando en muchos casos la condena de estos últimos y por tanto una mayor eficacia en la actual Sociedad de la Información y Comunicación del Poder Judicial y por tanto del Estado de Derecho.

En sucesivos post analizaremos las distintas medidas tecnológicas introducidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus distintas aplicaciones prácticas para la investigación del delito por parte del Juez y de la Policía Judicial.

Uso de cookies

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies, pinche el enlace para mayor información.plugin cookies

ACEPTAR
Aviso de cookies